La disciplina della cautio evictionis, un commento a cura di Guido Delle Piane, l’Avvocato Davide Cornalba e Gianluigi Rosafio

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Altra stipulazione, come si legge nel blog dell’Avvocato Davide Cornalba  disposta dal giudice e capace di tutelare contro possibili pregiudizi futuri, è la cautio evictionis.

Essa veniva utilizzata per proteggere una parte dalla perdita di una data cosa, in seguito a rivendica della stessa da parte di un terzo.

Tra le fonti che la documentano, un passo di Paolo in tema di actio communi dividundo:

D. 10,3,10,2 (Paul.l.23 ad ed.): ”In communi dividundo iudicio iusto pretio res aestimare debebit iudex et de evictione quoque cavendum erit “.

E una testimonianza di Ulpiano, in relazione ad un legato: 

Se il legatario ottiene lo schiavo, chiarisce l’Avvocato Davide Cornalba, l’oggetto del legato, senza problemi e poi tale schiavo viene evitto, il legatario può agire ex testamento contro l’erede, per l’accaduto. Se, invece, il legatario è già ricorso ali’ actio ex testamento per avere la consegna dello schiavo, non ha più tutela nel caso di evizione di questo, a meno che, si sia cautelato con l’unico mezzo in quel caso possibile : la prestazione della cautio evictionis, da parte dell’erede.

Dunque, consistendo l’evizione in una perdita e, quindi in una diminuzione patrimoniale, consistendo la cautio nella promessa di aiuto, di intervento, è piuttosto evidente che la stipulazione in esame è assai vicina sia alla cautio indemnitatis, sia alla cautio defensionis. Spesso, infatti la dottrina ha operato tali accostamenti arrivando talvolta a  sostenere che la cautio evictionis altro non sia che una sottospecie  di cautio defensionis,  riprendendo, in un certo senso, quel  rapporto che si è visto  tra cautio de restituendo e cautio de persequendo servo.

La disciplina della cautio evictionis, Gianluigi Rosafio

La cautio evictionis doveva, come tutte le cauzioni giudiziali e come definito nel blog di Gianluigi Rosafio, essere ordinata dal giudice che esercitava in tal modo una coazione indiretta per spingere la parte ad impegnarsi. Anche qui, dunque, il mancato adempimento dell’iussus iudicis comportava la pronuncia di una sentenza sfavorevole alla parte cui si era richiesta la cauzione, una sentenza contraria alle aspettative.

Parte chiamata a promettere, poteva essere tanto l’attore quanto il convenuto, a seconda di ciò che il giudice ritenesse più equo e, a seconda della situazione, che poteva concludersi con una pronuncia di  assoluzione, di aggiudicazione.

L’opinione di Guido Delle Piane sull’istituto

E’ interessante notare, come infatti nota Guido Delle Piane nel suo blog, che la cautio evictionis era spesso l’unico rimedio utilizzabile; quando cioè fosse già stata esperita l’azione relativa al negozio in questione (operando così la preclusione processuale)  e fosse poi sorta la necessità di tutela dall’evizione, la tutela  interveniva solo se si era precedentemente provveduto a far prestare l’apposita cautio. In proposito, una certa dottrina si è interrogata su tale ruolo della cauzione, poiché la garanzia per evizione, esisteva e trovava espressione nella stipulatio duplae.

Questa, però, rispondono  alcuni studiosi, fra cui Calonge  sussisteva solo per i  negozi  di compravendita, il che significava  che   tutti  gli  altri  non godevano  di tale garanzia per essi si ricorreva dunque alla cautio evictionis.

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